Le régime juridique des biens des étrangers en Tunisie

La tendance législative, avant l'indépendance, opérait dans le but de protéger les étrangers, notamment les ressortissants Français, en édictant des lois injustes contre les Tunisiens, visant principalement à permettre aux étrangers d'accéder à des terres fertiles en Tunisie et à inscrire ces terrains à leur profit par le biais du Tribunal mixte après la promulgation de la loi foncière du 1er juillet 1885, qui par conséquent a donné aux  arrêts d'inscription ou d’immatriculation rendus la force probante absolue à l'égard des tiers, et l'impossibilité de contester ses dispositions, que ce soit par les voies de recours ordinaires ou extraordinaires (1). Après l'indépendance, le législateur a tenté de réglementer la question de la propriété étrangère des biens immobiliers en Tunisie, au niveau de la récupération de ces biens aussi bien que la régularisation de leur statut juridique et immobilier afin de les réintégrer au cycle économique ou bien aussi au niveau des restrictions imposées à l'étranger en ce qui concerne la possibilité de posséder à nouveau un bien immobilier en Tunisie.

Au niveau de la régularisation des biens appartenant à des étrangers en Tunisie, le législateur a rencontré de grandes difficultés pour mener à bien ce processus. De nombreuses lois sont venues encadrer la question, la principale étant celle de la nationalisation de ces biens, connue sous le nom de loi d'évacuation agricole du 12 mai 1964, selon laquelle l'État tunisien récupère toutes les propriétés agricoles que les étrangers ont acquises illégalement, d'autant plus que ceci est lié à la sécurité alimentaire des Tunisiens, et qu'il s'agit d'une préoccupation d’ordre public économique et concerne la souveraineté et l'indépendance du pays.

Quant au reste des immeubles non agricoles, notamment les bâtiments, les textes de loi, les conventions bilatérales, les comités nationaux et les structures concernées se sont multipliés sans pour autant parvenir à l’achèvement du processus de régularisation. Environ 4973 biens immobiliers appartiennent encore à des étrangers, dont 2810 biens immobiliers sont à la disposition de la Société Nationale Immobilière de Tunisie SNIT et le reste sous le contrôle de certains promoteurs immobiliers et certains occupants agissant que ce soit de bonne foi ou de mauvaise foi. C'est donc devenu un champ de spéculation et fraude.

La situation s’est aggravée davantage actuellement. La plupart des bâtiments sont en condition grave et risquent de s'effondrer, dont 500 au cœur de la capitale. L’entretien de ces immeubles a coûté 86 millions de dinars du budget de l’Etat, selon les estimations du ministère de l'Equipement.

Face à ces difficultés législatives trouvées pour régulariser la propriété des étrangers des biens immobiliers construits avant le 1er janvier 1956, le législateur a tenté de restreindre le droit d'un étranger à posséder un bien immobilier en Tunisie en imposant de nombreuses restrictions législatives.

Cependant, motivé par une volonté de créer des opportunités d'investissement pour les étrangers, le législateur a tenté ces dernières années d'assouplir ces restrictions. Cela nécessitera de clarifier les restrictions protectrices fixées par le législateur pour qu'un étranger puisse acquérir la propriété d'un bien immobilier en Tunisie – première partie - avant d’aborder la nouvelle tendance à l'abolition de ces restrictions protectrices en exemptant certaines opérations immobilières des autorisations administratives requises – deuxième partie-.

I- le fondement juridique des restrictions de protection

Le droit à la propriété est l'un des droits les plus importants inscrits dans les lois et conventions internationales, comme le stipule l'article 17 de la Déclaration universelle des droits de l'homme : Toute personne a le droit de posséder des biens, seule ou en association avec d'autres.

L'article 14 de la Constitution du 1er juin 1959 dispose que : "Le droit de propriété est garanti et exercé dans les limites de la loi".

Ainsi, soumettre les opérations immobilières, dans lesquelles l'une des parties est un étranger, à une autorisation préalable est considéré comme une restriction de ce droit constitutionnel, ce qui renvoie vers la nécessité de clarifier la notion d'étranger - le premier paragraphe - et le domaine des licences administratives - le deuxième paragraphe.

a- La notion d'étranger

Sans entrer dans le débat théorique qui a surgi autour de la notion d'étranger et de son articulation avec des enjeux idéologiques, politiques et ethniques, et qui peut parfois aboutir à des définitions racistes, nous nous contenterons de dire qu'en référence au Code de la nationalité et à quelques autres lois connexes tels que le droit administratif, le droit constitutionnel, la loi de l'état civil, le droit commercial, le droit international privé et le droit international public, est étranger toute personne qui ne possède pas la nationalité tunisienne, qu'elle réside ou non sur le territoire tunisien.

Si le problème ne se pose pas à l'égard des personnes physiques pour la facilité de le prouver, ceci n’est pas le cas en ce qui concerne les personnes morales. Par crainte qu’un bien immobilier agricole ne devienne une propriété étrangère sous un déguisement de personne morale, la loi interdit aux sociétés de toute sorte de posséder des biens immobiliers agricoles même si les actionnaires sont de nationalité tunisienne.

Cependant, après l'échec de l'expérience des coopérations et de l'ouverture de l'État au libéralisme au début des années soixante-dix, la loi n° 15 de 1971 du 13 avril 1971 a été promulguée, selon laquelle le législateur a autorisé un type de société, à savoir les sociétés civiles, de posséder des terrains agricoles, à condition que tous les associés en soient de nationalité tunisienne. En outre, un autre type de sociétés a été autorisé d’acquérir des terrains agricoles, celui des sociétés à responsabilité limitée, sous les mêmes conditions de nationalité tunisiennes des associés. En effet, la nationalité de la société commerciale est différente de la nationalité de ses associés et est celle de l’Etat du lieu de sa création et a son siège social dans cet Etat. Si une société avait son lieu de création et son siège social dans un Etat tiers, elle serait considérée comme étrangère et soumise à la procédure d’autorisation administrative.

Si le législateur a demandé une autorisation de la part de l’administration compétente a chaque fois qu’une opération concernait une partie étrangère, ceci est dans une vision protectrice des intérêts publics de l’Etat et dans l’exercice de ses pouvoirs régaliens. Cette condition concerne toute opération impliquant une partie de nationalité étrangère, ce qui veut dire que même si l’acheteur était Tunisien il faut avoir une autorisation administrative au cas où le vendeur est étranger, chose qui contredit la vision protectrice du législateur. C’est pour cette raison que la jurisprudence a tenté de dépasser cette condition tant que le nouveau propriétaire est Tunisien et ce dans une lecture extensive de la politique législative de ce domaine. Ce qui nous amène a la question des autorisations administratives demandées dans les opérations concernant un immeuble dont une partie est de nationalité étrangère.

b - domaine des autorisations administratives  

Le décret du 4 Juin 1957 est venu assujettir toutes les opérations relatives aux terrains agricoles et terrains non bâtis et non divisés a la nécessité d’obtention d’autorisation de la part du gouverneur. Ultérieurement, la loi du 8 août 1961 est venue étendre cette obligation a tous les immeubles qu'ils soient, agricoles, résidentiels, industriels, commerciaux ou touristiques.

Cependant, l'exigence d'avoir la licence du gouverneur dans toutes les opérations immobilières, quelle que soit la nationalité des parties au contrat, a eu des effets néfastes au niveau du cycle économique en raison du rôle du bien immobilier dans le développement de l’économie étant le moyen le plus important de garantie de crédits auprès des banques, ce qui a poussé le législateur à intervenir en vertu du décret n° 4 de 1977 du 21 septembre 1977, dans le but d'exempter les Tunisiens de l'autorisation préalable du gouverneur pour les transactions qu'ils effectuent entre eux. Depuis cette date, le champ d'intervention du décret du 4 juin 1957 est limité aux opérations immobilières dans lesquelles l'une des parties est étrangère.

Les textes juridiques restreignant le droit de propriété étrangère sur les biens immobiliers en Tunisie se sont multipliés davantage, le plus important d'entre eux est la loi n° 5 de 1964 du 12 mai 1964 relative à la nationalisation des terrains agricoles, qui interdisait à l'étranger d’être propriétaire de terrains agricoles situés sur le territoire tunisien.

Quant aux biens immobiliers non agricoles, le législateur les a soumis à une autorisation préalable de l'administration pour tenter d'imposer un contrôle sur les transactions immobilières dans lesquelles l'une des parties est étrangère. Il a exigé l’autorisation du président de la République pour un étranger qui souhaite posséder des terres agricoles afin d'y établir sa résidence.

En outre, on trouve d’une part l'autorisation du Premier ministre après avis du ministre des Affaires étrangères concernant l'acquisition par un Etat tiers d'un bien immobilier situé en Tunisie. D’autre part, on trouve l'autorisation du ministre de l'équipement concernant les opérations liées aux biens immobiliers bâtis appartenant à des étrangers ou acquis avant le 1er janvier 1956, qui relèvent de la compétence du Ministère des Domaines de l'État et des Affaires Foncières conformément à la loi N° 92-20 du 03 février 1992.

Cependant, l’aspect le plus important de cette question est la sanction prévue par le législateur en cas d'absence d'autorisation administrative dans les opérations concernant un bien immobilier dont une des parties est étrangère, ou en cas de sa non-présentation, qui est la sanction de nullité absolue et peut être soulevée d’office par le juge ou l'administration.

Il en résulte notamment, d’une part, que le contrat est considéré comme nul même si l’autorisation administrative est obtenue ultérieurement, et d’autre part, que le droit d'introduire un recours en annulation appartient à toute personne intéressée, et ledit contrat ne peut être opposé à des tiers en application des dispositions de l'article 325 du code des obligations et des contrats. Il faut rappeler que les dispositions de cet article prévoient que l’obligation nulle de plein droit ne peut produire aucun effet, sauf la récupération de ce qui a été payé indûment en exécution de cette obligation. Cette conséquence a été de plus consacrée par la jurisprudence tunisienne, notamment celle de la Cour de cassation.

Quant à la jurisprudence du tribunal immobilier, elle a fondé un raisonnement de dépassement de l'absence de l’autorisation administrative si le nouveau propriétaire était tunisien, mais s'il était étranger, les avis divergeaient en ce sens. En effet, certains insistent sur l'invalidité de ces contrats et donc l'impossibilité de statuer en faveur de l'immatriculation dans le cadre des demandes d'immatriculation volontaire ou obligatoire, ou dans le cadre des demandes de mise à jour d'un titre foncier gelé au sens de la loi n° 34 de 2001 du 10 avril 2001, ou même dans le cadre des recours contre les décisions du conservateur de la propriété foncière conformément à l'article 388 du code des droits réels.

Par ailleurs, certains arrêts dépassent l’obligation de cette autorisation dans le cadre des demandes de mise à jour au motif que la loi de mise à jour est une loi d'exception et concerne l’ordre public économique et que ses règles sont impératives, outre le fait qu'il s'agit d'un droit spécial qui doit être prioritisé, surtout si l’opération à inscrire relève de l’un des chainons qui aboutira dans la fin à la propriété d’un tunisien. Cette approche est déduite des dispositions de l'article 5 de la loi de mise à jour dont la rédaction était générale, puisque l'article précité stipule que « le tribunal immobilier (c'est-à-dire ici le Juge du registre foncier et la chambre des titres gelés, chacun dans la limite de sa compétence) se penche sur toutes les difficultés résultant de l'inaccomplissement des procédures requises par l’office national de la propriété foncière et dans les demandes visant à contourner ces procédures ou à les faciliter... ».

Cette nouvelle approche du Tribunal immobilier nous emmène vers l'approche du législateur consistant à la suppression des autorisations administratives dans les opérations immobilières dans lesquelles l'une des parties est étrangère, afin de faciliter les transactions immobilières et d'encourager l'investissement en intégrant le bien immobilier dans le cycle économique.

II- Exemptions de certaines opérations immobilières des autorisations administratives

Soucieux d'attirer les investissements et de simplifier les procédures d'acquisition de la propriété étrangère des biens immobiliers en Tunisie pour développer l’économie, le législateur est intervenu à deux niveaux pour parvenir à cette fin, soit par la ratification des accords bilatéraux conclus avec certains Etats tiers entretenant des rapports amicaux avec la Tunisie - Paragraphe 1 - soit au niveau législatif, par l'exemption expresse de l'obligation d'obtenir l’autorisation administrative par l'étranger si la propriété a pour objet l'établissement de projets industriels ou touristiques – Paragraphe 2.

a- Conclusion des accords bilatéraux

L’Etat tunisien a conclu plusieurs accords bilatéraux avec de nombreux Etats tiers entretenant des rapports amicaux avec la Tunisie, dont l'Algérie, le Maroc, la Libye et le Niger. Selon ces accords, les ressortissants de ces pays ont le droit d'acquérir des biens immobiliers en Tunisie et sont assimilés aux ressortissants tunisiens, les dispensant ainsi de l'obligation d'obtenir une autorisation administrative préalable lorsqu'ils sont parties à des actes juridiques concernant des biens immobiliers.

L'Etat tunisien a conclu avec la Libye, à Tripoli, un accord le 14 juin 1961, ratifié par la loi n° 1 de 1962 du 9 janvier 1962, et un accord avec l'Algérie à Alger le 26 juillet 1963 ratifié par la loi n° 66-34 du 03 mai 1966, un accord avec le Royaume du Maroc à Tunis le 9 décembre 1964, ratifié par la loi n° 66-35 du 3 mai 1966, et un accord avec le Niger conclu à Tunis le 18 octobre 1966, et ratifié par la loi n° 67-14 du 10 avril 1967.

Des communications ont également été échangées entre la Tunisie et la France le 20 octobre 1997, dans le but de régulariser les propriétés des Français en Tunisie, relatifs aux biens immobiliers construits ou acquis avant le 1er janvier 1956. Celle-ci a été ratifiée par la loi n° 5 de 2000 du 24 janvier 2000.

Cependant, des problématiques juridiques ont été soulevées après la conclusion de ces accords, suite a la valeur juridique du traité international qui est hiérarchiquement supérieure aux lois. En effet, selon la hiérarchie des normes on trouve en premier lieu les dispositions constitutionnelles suivies par les traités internationaux, lois législatives, décrets lois, décrets et circulaires. En conséquent, la jurisprudence tunisienne a mis en œuvre ces accords internationaux et, de ce fait, a exempté les ressortissants des pays ayant conclu des accords bilatéraux avec l'Etat tunisien de la condition d'obtention préalable de l’autorisation administrative, comme à titre d’exemple les dispositions de l'article 5 de l'accord conclu avec le Royaume du Maroc, qui stipule explicitement que « les ressortissants de chacun des deux pays ont le droit, dans l’autre Etat, au travail, à la propriété des biens immobiliers et mobiliers… ». Les droits prévus au présent article peuvent être exercés par les ressortissants de chacun des deux pays, qu'ils soient des personnes physiques ou des personnes morales.

Cependant, quelques problèmes juridiques liés à l'application du principe de réciprocité se posent, et puisque cette question est politique par excellence, la jurisprudence des juridictions tunisiennes, notamment la jurisprudence du tribunal immobilier, a évité de l’aborder. Le tribunal a considéré dans la plupart de ses arrêts, que la non-suspension ou l’abrogation de l'accord par le gouvernement tunisien est une présomption de l'existence d'une réciprocité de la part du pays étranger. Néanmoins, en 2005, la constitution a été révisée afin que l'application des dispositions de l'accord soit conditionnée à l'application du principe de réciprocité. Par conséquent, le tribunal doit donc vérifier l'application de ce principe avant d'appliquer l'accord en raison de la supériorité de la constitution aux traités.

En effet, il y a eu une tendance des juridictions à communiquer la question au ministère de la justice à l'occasion de l'examen d'un dossier portant sur une opération immobilière, surtout si l'une de ses parties est algérienne, de sorte que soit renvoyée la correspondance au ministère des affaires étrangères, qui à son tour la renvoie à l'ambassadeur de Tunisie en Algérie pour s'assurer de l'application du principe de réciprocité par le gouvernement algérien. Toutefois, cette pratique n’est plus d’actualité vu le chevauchement des pouvoirs exécutifs et juridictionnels.

La jurisprudence du tribunal immobilier a continué à appliquer l'accord conclu avec l'Algérie, selon lequel les ressortissants algériens sont dispensés de la condition d'obtention d'une autorisation préalable pour les opérations immobilières de transfert de propriété. Quant à l'administration, plus précisément les gouverneurs, la recette des finances et l’office national de la propriété foncière, ont toujours exigé la présentation d'une autorisation administrative pour toutes les opérations immobilières dans lesquelles une des parties est de nationalité étrangère, même si cet étranger appartient à l'un des pays ayant conclu un accord avec l'Etat tunisien, et ce dans le cadre de l'exécution de la note délivrée par le Directeur Général des Impôts aux chefs des centres régionaux de contrôle des impôts du 1er juillet 1994, de la note du conservateur de la propriété foncière du 30 juin 1995, de la note du ministre des domaines de l'Etat et des affaires foncières adressée au conservateur de la propriété foncière et les directeurs régionaux de la propriété foncière du 19 septembre 1995 et une circulaire du ministre de l'intérieur aux gouverneurs du 18 septembre 1995.

La question qui s’impose à cet égard est celle de la supériorité en qualité du rang des traités internationaux par rapport aux notes et circulaires susmentionnées. Néanmoins, les institutions administratives ont systématiquement appliqué ces notes et circulaires et ont donc écarté les dispositions des traités, ce qui a poussé les intéressés à recourir aux tribunaux, qu'il s'agisse des tribunaux de droit commun ou du tribunal immobilier dont la jurisprudence est constante à mettre en œuvre l'accord et exempter les étrangers ressortissant des pays ayant conclu un accord bilatéral avec l'Etat tunisien de l'obligation d'obtenir une autorisation administrative préalable.

Le conservateur de la propriété foncière a publié une note n 24/2018 du 14 Juin 2018, venue remplacer les notes n 27 et 28 de 2016, selon laquelle les citoyens algériens et libyens résidant en Tunisie avec un titre de séjour valide ont été exemptés de présenter l'autorisation administrative délivrée par le Gouverneur et pré-requise a chaque fois que l’opération est relative a un immeuble dont la valeur est supérieure a 300 milles dinars. Cette exemption est conditionnée par la réalisation de l’opération en monnaie tunisienne selon les règles financières en vigueur et par son non-rattachement à des immeubles consacré à des fins sociales dans le cadre de la politique de soutien social de l’Etat.

En outre, un décret-loi a été émis le 21 octobre 2022 concernant l’exemption des investisseurs étrangers de l’autorisation du gouverneur dans le but de promouvoir le domaine de promotion immobilière selon des conditions spécifiques.

Il est à noter que les opérations liées à l'immobilier agricole ne sont pas visées par cette procédure.

b- L'approche législative moderne :

L'approche protectrice adoptée par le législateur tunisien rencontre toujours de fortes critiques pour sa contradiction avec les lois et conventions internationales qui considèrent le droit de propriété comme l'un des droits humains universels les plus importants, outre le fait que les restrictions imposées par le législateur ont contribué à la fuite des investisseurs étrangers vers des autres Etats qui leur ont fourni les conditions nécessaires, que ce soit en termes de mise à disposition de biens immobiliers à des prix motivants ou en termes d'incitations financières et fiscales et de suppression de toutes les autorisations administratives, ce qui représente le plus grand obstacle que les investisseurs étrangers font face lorsqu'ils décident d'investir dans notre pays.

En effet, l’autorisation du gouverneur nécessite à elle seule la présentation de douze documents au sein de la demande pour l'obtenir, tels que le certificat de propriété, la promesse de vente, le plan du titre, et une attestation de la nature de l’immeuble. En outre, la réponse de l'administration peut nécessiter au moins six mois.

Cela a incité le législateur à promulguer la loi n° 40 de 2005 du 11 mai 2005, selon laquelle les étrangers étaient expressément exemptés de l'obligation d'obtenir une autorisation administrative dans les opérations immobilières visant à acquérir et à louer des terrains et des locaux situés dans les zones industrielles et touristiques.

D’ailleurs, la circulaire n° 44 émise par le chef de gouvernement le 23 août 2005 est venue clarifier les dispositions de la loi n° 40 de 2005 en précisant les opérations immobilières concernées par l’exemption et les conditions de cette exemption. Dans l'intérêt de soutenir un climat propice aux investissements étrangers et de développer l'économie nationale en encourageant les investisseurs étrangers à s'établir en Tunisie et à lancer des projets créateurs d'emplois, la circulaire a confirmé que l’étranger est dispensé de l'autorisation du gouverneur dans les cas suivants :

- Lorsqu'il acquiert ou loue des terrains situés dans des zones industrielles ou touristiques

- Lorsqu'il acquiert ou loue les locaux situés dans ces zones

- Lorsqu'il est vendeur ou locataire de biens immobiliers dans le cadre de projets déterminés par le Ministère chargé des investissements étrangers.

Est également exempté de l’autorisation du gouverneur le processus de transfert de propriété des terrains et des locaux construits dans les zones industrielles et touristiques résultant d'un processus de fusion, de distraction, de rassemblement, de changement de forme juridique ou cession au profit d’entreprises à capitaux majoritairement étrangers, à condition qu'elles maintiennent leur activité économique.

Il est à noter que l'exemption de l’autorisation du gouverneur ne concerne que les opérations immobilières ayant pour objet la réalisation de projets économiques. L'exonération concerne les biens immobiliers situés dans les zones à caractère industriel ou touristique conformément à la législation en vigueur relative à l'aménagement des zones industrielles par l'Agence Foncière Industrielle AFI, et des zones touristiques par l’Agence Foncière Touristique l'AFT et toute législation relative à la protection des terrains agricoles.

L'exonération comprend également les lotissements aménagés qui ont acquis leur caractère industriel ou touristique dans le cadre d'exemples d'aménagement.

Malgré cette mesure positive prise par le législateur tunisien dans le cadre de l'élimination des obstacles administratifs et des restrictions en vue de faire avancer l'économie nationale, le problème demeure toujours dans la question de l'exemption de l’autorisation administrative pour les opérations concernant les biens immobiliers résidentiels, d'autant plus que des milliers d'étrangers veulent être propriétaires d'un logement en Tunisie après la retraite pour profiter de la beauté, la splendeur et du soleil de ce pays. En ce contexte, Nizar KABBANI affirmait que : « Puis-je avoir la moitié d'une île aussi large que la mer... ou est-ce que l'amour de la Tunisie est un mirage ?".

Cependant, cette hypothèse n'est pas sans risques principalement en ce qui concerne le pouvoir d'achat faible du citoyen tunisien et à la chute de la valeur économique de la monnaie tunisienne par rapport à la devise étrangère, ce qui entraînera une hausse des prix de l'immobilier. La migration des ressortissants de la Libye pourra peut-être appeler à la révision de cette pratique, même si les ressortissants libyens sont dispensés de l'obligation de fournir l’autorisation administrative conformément à l'accord bilatéral conclu entre les gouvernements Tunisien et les Libyen le 14 juin 1961.